第262章巴西总统：墨厄外交风波的解决不需要域外国家插手

　

【关键词】：《教师法》修订。

中华法系更倾向于道德，西方法系更倾向于权利，实际上是这种二元对立趋于一端的表现。中西方体系之所以都未能将道德和权利很好地融汇于法律中，关键在于道德与权利的二元对立。

两者皆出于人性，途殊而道分，誉之毁之，尚在其次，珠联璧合，还须努力。然而道德呢？在西方法学中也从未缺席，远有亚里士多德的法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的（永久）制度。如果说汉高祖刘邦还带点个人情绪，朱元璋父子则显得大义凛然，《明史》载：丙子，广平府吏王充道请开磁州铁冶，帝曰：‘朕闻王者使天下无遗贤，不闻无遗利。受遣者，各减一等（虽有政迹而自遣者，亦同）。我们无须为了得出以下结论去解决这种争论，作为历史的事实，所有继承西方法律传统的国家的法律制度都一直根源于某种信仰或假设：即这些法律制度本身一直以这些信仰的有效性为先决条件。

中国人发明的道，是对人性的认识、遵循、引领、规约，道德和权利都是道的表现形式，因此我们说法律的根本遵循是道。从整个法条来看，是合情合理的，保护了这一道德规范，防止或惩治了这一道德恶的对立的出现，是一条有利于道德建树的法规。可以将其称为社会理论或者社会?法理论的进路，但是因为它讨论的依然是法哲学领域最重要的问题，所以从广义上讲也是重要的法哲学论述。

他的这一理论由此也可以被理解为一种区别于本质主义的建构的普遍主义，或者对话普遍主义。或者说，他的答案本身就是以回溯历史的方式打碎现代性，揭示现代性本身的梦幻，并且寻求一个多元化的世界。综合以上的论述，本文主张一种综合视角的社会?法律理论建构进路，并把它看作是广义上法哲学研究不可或缺的方面。（三）在法之规范性基础问题上的比较与总结 我们可以做个阶段性总结。

但正如他所说，只有新的权力的出现才能打破现有的权力体系。概括来讲，话语可以被定义为根据某些分析标准而被我们确认为属于同一系统的陈述群。

现代社会的方方面面都体现了权力的这种规训作用，而这种规训作用又表现为这样一种功能机制，它必须通过使权力更轻、更迅速、更有效来改进权力的运行，是对未来社会的一种微妙的强制设计。当然，法社会学如何认知、获取来自社会的规范性，除了比较常见的经验研究进路以外，社会理论或者社会哲学的研究进路也必不可少。……权力作为容纳它们得以生效的各种战略框架，这些战略框架的总体设计或制度结晶体现为国家机构、法律的制定和各种社会霸权。它传递并推进了权力的影响力。

并且，依然如前文导言所述，规范性的基础和来源也是当代法哲学中最核心的问题。金认为，福柯的非普遍主义谱系学分析与哈贝马斯的普遍主义研究，分属于两个领域——伦理与道德（就像哈贝马斯的区分一样）。与塔玛纳哈（Brian Z. Tamanaha）教授在《法理学的第三支柱：社会?法律理论》一文中讨论的内容相似，本文也希望从社会理论出发来讨论法律的规范性来源问题，将这种社会?法律理论的研究进路整合进广义的法哲学研究中。它既不同于自然法哲学的超验视角，更有别于实证主义的内在视角，也同时区别于主流社会科学的经验视角。

第二，它在结构上是由一群陈述而不是单个的陈述构成的。所以在承认社会构建的来源和实践的多元化前提下，我们还需要保留某些最基本的一致性作为法律系统的基础，避免现代社会的结构性坍塌。

这种建构与解构的对立，在他们对权力与话语关系的不同理解上体现得更为明显。主体间性与交往理性都是哈贝马斯对现代社会主体与理性概念的拓展与修补。

哈贝马斯立足于重建理性，福柯则旨在跳出理性自身。传统的主体观念立足于主?客二元对立的预设，而在社会实践层面却未必绝对如此。虽然法社会学研究的知识生产不如自然法和法律实证主义所依据的基础那么稳定，但它以自己独特的路径向法律系统不断传递着来自社会实践、多样且复杂的规范性。因此，哈贝马斯提倡的交往理性与传统的工具理性所对应的主体观是不同的。福柯进一步认为，多数权力运行在一个没有规则、没有主体的过程中，反过来它却不断地形塑着主体。因此，本文主张法社会学是使得法律系统在规范性来源问题上维持认知开放性的必不可少的研究范式。

而有学者则认为哈贝马斯的商谈伦理学看似是去本质化的、纯粹程序主义的，但事实上它依然没有摆脱启蒙意义上对先验的主体和理性的规范性要求。如果仅仅粗糙地将他们归纳法律的外部视角，那么这一争议的重要法哲学意义就很难显现。

可见，凯尔森概念中的规范，与作为外部视角的自然法中正当性（Legitimacy）意义上的规范有很大差别，标识了不同法哲学传统间的区隔。哈贝马斯主张将道德和伦理进行区分，依据普遍道德来构建法之规范性基础，其意义指向即在于此。

实际上，通过前文的种种分析，我们已经可以清楚地总结出福柯的一个基本立场——他是一个去本质化的情境主义者。这其实也是现代社会理论最为关注的问题——如图海纳（Alan Touraine）所言，我们能否带着差异共同生存是现代社会必须回答的。

这种进路必须既照顾到作为底线的规范性基础的可普遍性和一致性，也注意到多元化的社会实践作为规范性来源的重要方面。这种普遍语用学在不同的文化背景下、不同的认知结构中，不见得会那么普遍，所以它依然承载了一定的伦理方面的规范性内容。比如理性作为一个主流的、被归类为正常的话语/知识，就是建立在对疯癫等话语/知识的挤压基础上才得以确立。例如汪民安教授认为哈贝马斯与福柯的争议主要表现为交往理性观与权力观的差异。

他在自己身上刻下了他同时扮演这两种角色的权力关系。这些原则（尤其是作为基础的U原则）之所以被哈贝马斯认为是普遍的、最基本的、不变的，也归因于他对于蕴含在人类语言中的交往理性能力的充分相信和坚持，来自其普遍语用学主张。

它通过一定程序的自我指涉性，比如平等协商，可以推导出伦理问题的答案。一方面，对于人们日常实践中存在的权力（不平等）关系，在哈贝马斯看来，是破坏理想言谈情境的重要因素，因此是消极的，应当尽量排除。

作为一个现实主义和情境主义者，他没有对话语赋予任何规范性、理想性的含义，而是如他自己所言，是在一个客观的描述性意义上来对其进行定义。权力不但可以塑造各种意识形态的话语、知识，在福柯看来，它甚至塑造了作为现代社会之基础的主体，换言之，权力创造了人。

它以主体的利益最大化为诉求，把目的的合理性问题简化为解决问题的方法和手段的合理性问题。要么认为法律规范与社会规范是两种截然不同的规范，彼此没有办法相互影响和转化。而中文学术界对于哈贝马斯与福柯之争的关注度并没有西方那样热烈，主要集中于文艺理论等领域。交往理性在哈贝马斯的理论中，是类似于康德所说的理性的事实一样的硬存在。

立足于主体间性的交往理性可以摆脱传统单向度理性观念所带来的问题，把现代社会的合法性建立在彼此同意的正当性基础之上。在福柯的理论中，话语是一个内涵和外延都很丰富的概念，与知识几乎是同时而交替出现。

对于哈贝马斯的这种观点，有人认为他的道德?伦理划分非常有说服力，也真正找到了那些具有普遍意义的底层规范。与哈贝马斯对理性的规范性重建不同，福柯并没有对现代社会的合法性危机给出明确的、唯一的解决方案。

他主要从两个方面论及权力问题。经过梳理分析，本文认为，面对法律规范性的终极基础问题，哈贝马斯与福柯的主张既有相似性也有本质上的差别。

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